01/06/2021 - Erdi Serdar
I. Giriş
COVID-19’un patlak vermesinden sonra insanların ezici çoğunluğu devlet tarafından sosyal hayata ve ekonomiye kısıtlama getirilmesini istedi. Devletler bireyleri bastırmak, kontrolü daha da sıkılaştırmak için müthiş bir fırsat olan bu talebi yerine getirmekte elbette gecikmedi. Toplum sağlığını korumak adına sokağa çıkma yasakları getirildi, insanların işyerlerini açması engellendi ve bir dizi yasak da bunları izledi.
Çok az kişi bu kısıtlamalara başından beri karşı çıktı. Getirilen bu hak kısıtlamaları başlarda kabul görmüşken 1 yıl sonra bile bu yasakların devam etmesi ve yasakların özel hayata daha şiddetli bir şekilde müdahale etmesi üzerine insanlar bu kısıtlamalara tepki gösterdi ve bu tepkiler her geçen gün daha da artıyor gibi gözüküyor.
Yasaklara karşı çıkan hukukçular haklı mı? Haklı ise bunun sonucu nedir?
Prof. Dr. Kemal Gözler 18.05.2021 tarihinde “Pandemiyle Mücadele Sürecinin Hukukî Şeması: Bir Özet” adlı makalesini yayımlayarak pandemi uygulamalarını eleştirdi ve devlet tarafından alınan önlemlerin hukuka aykırı olduğunu ifade etti. Makalesini özetlediği şema ise şu şekildeydi:
Daha büyük ve daha net görmek için tıklayınız.
Kısaca pandemiyle ilgili alınan adli ve idari kararların ya yok hükmünde olduğunu ya da hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiğini belirtti. Bir karar alınacaksa mevzuatta belirtilen şartların yerine getirilmesi gerektiğini söyledi.
“Hukuk devleti” savunucularının sık sık dile getirdiği iddia şudur: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası madde 13’e göre “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Kanun, TBMM tarafından kabul edilen bir düzenleme olduğu için özgürlüklerin kısıtlanması ancak meclis eliyle, yani halkın seçtiği insanlar tarafından mümkün olabilecektir. Meclisin kararı halkın iradesi olarak kabul edilmektedir, zira meclis toplumdaki farklı kesimden insanların temsil edildiği bir kurumdur. Kemal Gözler’in bu argümanları detaylandırdığı diğer makaleleri de (Hukukta şeklin önemi üzerine, COVID-19 tedbirleri hukuka uygun mu 1 ve 2), aynı mantık üzerine kuruludur.
Pandemi uygulamalarının hukuka aykırılığı üzerine bir savcının yaptığı açıklamalar ve birçok hukukçunun sosyal medyada yaptığı eleştirilerin temel noktası da aynıdır: “Şartları yerine getirilmeyen devlet uygulamaları gayrimeşrudur.”
Peki bu mantık ne derece doğrudur?
II. Modern Devletin Doğası
Modern devlet yasama, yürütme ve yargı organlarından oluşur. Kuvvetler ayrılığı ilkesi de göz önüne alındığında yasama organının çıkardığı yasaları yürütme organı uygulayacak, herhangi bir uyuşmazlık durumunda yargı organları mevcut yasalara göre karar verecek ve adaleti sağlayacaktır. Bu tablo insanın kulağına hoş gelse de gerçeklerin çok farklı olduğunu görebilmek gerekir.
Yasama Organı
“x eylemi yasaktır” şeklinde yasa çıkarır.
Yürütme Organı
x eylemini gerçekleştirenlere yaptırım uygular.
Yargı Organı
Önüne gelen uyuşmazlıkları “x eylemi yasaktır” kuralına göre karara bağlar.
Buradaki “x” herhangi bir eylem olabilir. Devlet istediği zaman “x eylemi yasaktır” kuralını iptal edip y eylemini yasak hâle getirebilir. Toplum x ve y yerine herhangi bir eylemin gelemeyeceği, uluslararası hukukun, anayasanın veya evrensel (?) değerlerin buna engel olduğu, “insan onuru” veya “temel insan hakkı” gibi soyut kavramlarla belli bir sınır çekildiği hissine kapılabilir. Halbuki unutulmaması gereken nokta “x eylemi yasaktır” cümlesini şeklen meşru hâle getiren olayın bu eylemi yasaklayan iradenin kendisi olmasıdır.
Halk tarafından belli bir oyla seçilen insanlar, çıkaracakları kanunları zaten almış oldukları oylarla meşru hâle getireceklerdir. Yasa koyucu olmanın mantığı budur. Bunun farkında olan hükümetler “milli irade” kavramına sığınmaktadır. Yasama yetkisini alacak olan insanları halk seçer. Yasama organı başta anayasa olmak üzere temel değerlere bağlı kalarak kanunlar çıkaracaktır. Ancak ilginçtir ki temel alınması gereken anayasayı değiştirebilme yetkisi (daha zor şartlar içerse dahi) yine yasama organındadır.
Böylece seçimle başa gelmiş olan insanlar gerekirse anayasayı değiştirebilecek, gerekmiyorsa da diledikleri kanunları çıkarıp yürütme ve yargı organlarını o kanunlarla bağlı kılabilecektir.
Kaldı ki birçok durumda anayasanın değiştirilmesine gerek yoktur. Anayasalar genel açıklamalarla genel bir çerçeve çizdikleri için somut bir meselenin anayasaya aykırı olmadığına karar vermek zor değildir. Örneğin, ifade özgürlüğü Türkiye Cumhuriyeti Anayasası madde 26/1’de güvence altına alınmıştır. Herkes düşüncelerini açıklayıp yayma özgürlüğüne sahiptir. Ancak aynı maddenin devamındaki cümlelerde hakkın sınırları da çizilmiştir: Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Milli güvenlik nedir? Kamu düzeni kime göre neye göre hangi düzendir? Kamu güvenliği, suçların önlenmesi nedir? Başkalarının şöhret veya hakları ne anlama gelir? Bir insan saygınlık veya şöhrete sahip olabilir mi?
Devlet, beğenmediği bir ifadeye ceza vermek isterse bu düzenlemelere dayanabilir. Herhangi bir ifade, yukarıda belirtilen kısıtlama gerekçelerinden herhangi bir kategoriye dahil edilebilir. Uluslararası hukuk düzenlemeleri de benzerdir. Bir özgürlük tanımlandıktan sonra hemen altında o özgürlüğün sınırları “kamu düzeni, toplum güvenliği, suçların önlenmesi…” gibi muğlak kavramlarla belirtilir.
A. Başörtüsü Yasağı
Bir kadının 1999 yılında Türkiye’de üniversitelere başörtüsüyle girmesi mümkün değildi. “Hukuk devleti” neden devreye giremedi? Kanun, genelge ve yargı kararları aracılığıyla sistematik bir şekilde başörtüsü aleyhine düzenlemeler kabul edildikten sonra bu konu AİHM’e taşındığında AİHM de başörtüsü yasağı uygulamasının kanuni olduğuna karar verdi:
“Bu şartlarda, Mahkeme, müdahalenin Türk Hukukunda, yerel mahkemelerin içtihadının ışığında yorumlanan 2547 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesi şeklinde bir yasal dayanağı bulunduğunu tespit eder. Kanun, aynı zamanda erişilebilirdir ve öngörülebilirlik şartını yerine getirmek anlamında kanunun yeterince kesin olduğu değerlendirilebilir. Başvuranın, İstanbul Üniversitesi’ne girdiği andan itibaren üniversite binalarında İslami başörtüsü takmaya yönelik kısıtlamalar olduğunu ve 23 Şubat 1998 tarihinden itibaren başörtüsü kullanmaya devam ettiği takdirde derslere ve sınavlara kabul edilmemeye maruz kalacağını bilmesi beklenirdi.” LEYLA ŞAHİN V. TÜRKİYE, BAŞVURU NUMARASI: 44774/98, 10.11.2005, PARAGRAF 98
Yukarıdaki yasama-yürütme-yargı şemasına göre değerlendirirsek:
Başörtüsü yasağına dair düzenlemeler yasama organı ve ilgili kurumlar tarafından benimsendiği andan itibaren “başörtüsü ile üniversiteye girilemez” kuralı bağlayıcı bir emir hâline geldi.
Yürütme organları bu kuralı uygulamaya başladı.
Bu konuyla ilgili çıkan uyuşmazlıklar yargı önüne geldi ve yargı organları da “başörtüsü ile üniversiteye girilemez” kuralına göre karar vermeye başladı.
Böyle bir yasağın “hukuki” olmadığı bir dönemde bir “hukuk devleti savunucusunun” itirazları yerinde gibidir. Gerekli şartları yerine getirmeden bu tip bir yasak koymak mümkün olmamalıdır. Ancak akabinde bu şartların yerine getirilmesiyle birlikte başörtüsü yasağı meşru hâle mi gelmiştir? Bu noktadan sonra hukuk devleti savunucusu ne yapabilir, hangi itirazda bulunabilir? Potansiyel itirazındaki her türlü şart yerine getirilmiştir ve başörtüsü yasağı hukukidir. Daha sonra ise başörtüsü yasağı kalkmış ve artık tam aksi yöndeki kural meşru hâle gelmiştir. Görünen odur ki “hukuk devleti” oldukça kaypaktır.
B. Alkol Yasağı
Her birey -başkalarının mülkiyet hakkını ihlal etmemek şartıyla- dilediği zaman, dilediği yerde, dilediği kişiden, dilediği şekilde, dilediği ürünü almakta serbest olmalıdır. 23.00’da alkol satın alan bir insan devlet görevlileri tarafından yaptırıma tâbi tutulursa hukuk devleti savunucusunun itirazı bellidir: “Bu yaptırım hukuka aykırıdır, çünkü kanuni/hukuki dayanağı yoktur!”. Peki bu yaptırımı uygulamak isteyen devlet ne yapabilir? Çok basit. Birkaç kelimeyi yan yana koymak ve mecliste el kaldırmak suretiyle ilgili yasağı hukuki düzenleme olarak kabul edebilir. 2013’te değiştirilen ilgili mevzuata göre (madde 6/5) “alkollü içkiler, 22:00 ila 06:00 saatleri arasında perakende olarak satılamaz.”
Bu noktadan sonra hukuk devleti savunucusunun elinde herhangi bir itiraz hakkı kalmamıştır. Zira mevcut yasalara göre meşru şekilde halk tarafından seçilen yasama organı üyeleri, yasalarda belirtilen şekillere uyarak meşru bir şekilde bir kanun çıkarmıştır. Artık 22.00–06.00 saatleri arasında alkol satın almak hukuka aykırı bir eylem hâline gelmiştir. Yasama organı, almak istediği kararı “yasa koyucu” sıfatı sayesinde meşru hâle getirmiştir. Normal şartlarda yanlış olan bu alkol yasağı, yasa koyucunun istediği yasayı koymasıyla birlikte artık doğrudur, şekle uygundur, kanunidir, hukukidir, meşrudur.
Bir insan 22.00–06.00 saatleri arasında bir kişiye alkol satarsa yürütme organı bu kişiye yaptırım uygular. Bu yaptırıma karşı hukuk yoluna başvurulursa yargı organı yasalara bakarak karar vermek zorundadır. Yargının her ne kadar bağımsız olduğu söylense de kanunun emredici hükümlerine karşı gelmesi söz konusu değildir. Yargı organı “…ilgili hukuki düzenlemeler gereği yürütme organının eylemi haklıdır, yaptırım uygulanan birey haksızdır.” deme mecburiyetindedir.
Devlet adlı oluşumun organlarından biri olan yasamanın söyledikleri, yine aynı devlete ait diğer organlar olan yürütme ve yargı yardımıyla HUKUK hâline gelmiştir. Yargı organının yasama organından bağımsız olması neredeyse imkânsızdır. Çünkü yasama da yargı da aynı bütünün iş birliği hâlindeki parçalarıdır.
C. Zina Yasağı
Bir hukuk devletinde zina suç olmalı mıdır? Eski Türk Ceza Kanunu’nda zinayla ilgili iki maddeye göz atalım:
Madde 440 — (8/6/1933 tarih ve 2275 sayılı Kanunun hükmüdür.) Zina eden karı hakkında, üç aydan otuz aya kadar hapis cezası tertip olunur. Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kimse hakkında da aynı ceza hükmedilir. Madde 441 — (8/6/1933 tarih ve 2275 sayılı Kanunun hükmüdür.) Karısiyle birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkasiyle evli olmıyan bir kadını tutmakta olan koca hakkında üç aydan otuz aya kadar hapis cezası hükmolunur. Erkeğin evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkında da, aynı ceza verilir. 765 SAYILI TCK
Zina yapan kişilerin hapse girmesi, bir dönem boyunca kanuni/hukuki bir şekilde uygulama alanı bulmuştur. O dönemde zina sebebiyle hapis cezasına çarptırılan bir insan “nerede bu hukuk, nerede demokrasi?” şeklinde itiraz ederse haklı mıdır? Zinayı yasaklamak isteyen yasa koyucunun “zina yasaktır” şeklinde yasa koyması yeterli olmuştur. Örnekleri bu şekilde çoğaltmak mümkündür.
III. COVID-19 ve Hukuk Devleti
COVID-19 meselesiyle ilgili olarak devletin uygulamış olduğu kısıtlamalar için yukarıda bahsettiğim sistematik bire bir geçerli olamaz mı? Yapılan itirazların her biri, mevzuattaki şekle uyarak çıkarılan hukuki düzenlemelerle bertaraf edilemez mi?
Fikrimce edilebilir. COVID-19’a yönelik getirilmek istenen kısıtlamalar ilgili kanunlara yazıldığı takdirde hukuk devleti savunucusunun nasıl bir itiraz hakkı kalır?
Sık başvurulan itirazlardan biri de kanunilik ve hukukilik kavramlarının ayrı olduğu iddiasıdır. “Bir düzenleme sırf kanun olduğu için hukuki hâle gelmez” denmektedir. Hâlbuki bu itiraz da geçersizdir. Hukuk veya hukukilik dediğimiz kavram objektif bir içeriğe sahip olmayıp kişiden kişiye değişir. Bir insana göre gerçek hukuk hırsızın elinin kesilmesini gerektirebilir. Bir başka insan ise bedensel cezaların hukuki olmadığını düşünebilir. Kimi insan uyuşturucunun yasak olmasını, kimisi ise serbest olmasını hukukilik kavramına dahil edebilir. Kim, hangi gerekçeyle haklıdır? Eşcinsellerin evlenmesini yasaklayan devletin karşısına laf kalabalığı haricinde bir itirazla çıkılabilir mi? Yarın öbür gün devlet eşcinsel ilişkiyi suç hâline getirse kim ne diyebilir? Kamuda çalışmak için başın açık olması mecbur kılınsa kim ne yapabilir? Yapılacak itirazlar insanların kafasındaki ideal sistemi karşısındaki insana kabul ettirme çabasından öteye gidebilir mi? Bu ikna çabası sonuç vermezse ne olacak?
İşte bu sebepledir ki hukuk sistemi, devletin elinde bir oyuncak hâline gelir. Hukuk kuralları o dönemdeki devlet yöneticilerinin keyfi nasıl uygun görüyorsa ona göre şekillenmek zorundadır. Demokrasi, azınlık haklarına saygı, temel hakların özüne dokunmamak gibi yine subjektif kavramlarla itirazda bulunmak yersizdir. Hukuku elinde bulunduran örgüt (günümüzde devlet) ne diyorsa hukuk odur.
“Hukuk” dediğimiz kavram bir veya birkaç kişinin fikrini temel aldığı sürece bu sıkıntıların çözülmesi mümkün değildir. Monarşi, demokrasi veya herhangi bir devletçi sistemin aynı mantıkla sorun üretmesinin sebebi budur. “Hukuk” denen şey, monarşide bir ailenin üyelerinin uygun gördükleri kurallar bütünüdür. Demokraside ise toplumdan belli miktarda oy alan kişi ya da kişiler “hukuk”u tanımlayacak ve kendilerine göre kurallar oluşturacaktır. Anayasada veya uluslararası bir sözleşmede devlet organlarına bazı kısıtlamalar getirilmiş olması yukarıda açıkladığım gerekçelerle faydasızdır. O kısıtlamaları reddedip iptal edebilme yetkisi zaten devlet organlarının elindedir. “Devlet hukuka aykırı karar alıyor” demek absürttür, çünkü hukuk zaten devletin tanımladığı bir konsepttir. Devlet, atmak istediği veya atmış olduğu bir adımı meşru hâle getirmek için o adımı meşru gören hukuk kurallarını topluma kabul ettirebilme yetkisi ve gücüne sahiptir. Devletin bir eylemi belli bir zaman dilimi içinde gerçekten de hukuka aykırı ise, hukuku tanımlama yetkisi ve gücüne sahip olan devlet dilediği tanımı yaparak hukuka aykırılığı giderebilir. Modern devletlerin tarihi bunun örnekleriyle doludur.
Kemal Gözler ve onun gibi düşünen hukuk devleti savunucularının cevaplaması gereken sorular şunlardır: Şekle aykırı olduğu için eleştirdiğiniz bu kısıtlamalar yarın şekle uygun hâle getirilirse kısıtlamaları kabul edecek misiniz? COVID-19 ile mücadele kapsamında alkol satışı yasağı, polislerin fotoğraflarını çekme yasağı, sokağa çıkma yasağı, maske takma zorunluluğu, işyerini açma yasağı ve bilumum uygulama her türlü şart yerine getirilecek şekilde Resmi Gazete’de yayımlanırsa ortada hiçbir sorun olmadığını kabul edecek misiniz? Bu şekilde olursa “hukuk devleti” kavramının hangi özelliği ihlal edilmiş olur? Yoksa “hukuk devleti işlemektedir” denebilir mi?
IV. Sonuç
Özetle, herhangi bir kuralın “kanuni/hukuki” hâle gelmesi birkaç tane insanın bir bina içinde el kaldırması veya bir kağıda imza atması suretiyle mümkündür.
Herhangi bir uygulama, şeklen yasa hâline geldikten sonra hukuk devleti kavramı çerçevesinde itirazda bulunmak yersizdir. Devleti devlete şikayet etmenin sonucunda alınacak cevabı tahmin etmek zor olmasa gerek.
Bütün bu gerekçelerle hukuk devleti savunucusu, devlet karşısında çaresizdir, nafile bir çabanın içindedir. Hukuk devletini savunan bir insan, kafasındaki ideal hukuk düzeninin o dönemdeki devlet yöneticileri tarafından benimsenmesini arzulama zavallılığı ile başbaşadır. X ideolojisine sahip biri ideolojisini destekleyen hukuk kurallarını memnuniyetle karşılayacaktır. O sırada Y ideolojisini benimsemiş olan biri mutsuzdur. Daha sonra tam tersi bir hukuk kuralı kabul edildiğinde roller değişecektir. Her durumda mutlaka biri mutsuz, öteki mutludur. Ancak yine her durumda bu iki insan “hukuk devleti savunucusudur”. Muhabbet edilse her ikisi de hukuk devletinin, demokrasinin, temel hak ve özgürlüklerin, insan onurunun çok önemli olduğunu anlata anlata bitiremeyecektir.
Buradan ortaya çıkan sonuç, devlet adlı örgütün diğer insanlara belli başlı fikirleri dayatmak için rekabet eden kişiler arasından galibiyetle ayrılanların keyfî olarak yönettiği zorba bir örgüt olduğudur. Devleti eline geçiren kişiler, kendi benimsediklerini halkın tamamına silah zoruyla dikte etme yetkisine sahip olan insanlardır. “Devlet ayrı, hükümet ayrı” itirazı bir sanrıdır. Hükümeti “kontrol etmek” mümkün değildir. “Kontrol” dediğimiz mekanizma, yargı organlarının yasama organının getirdiği kurala göre karar vermesidir. Yasama organı dilediği düzenlemeyi getirdiğinde yargı organının artık “kontrol” etme görevinin tanımı da ona göre değişecektir.
Çözüm, hukuk ve güvenlik sisteminin tamamen (istisnasız bir şekilde) serbest piyasaya bırakılmasıdır. Hukuk ve güvenlik, piyasadaki herhangi bir ürün veya hizmetten farksızdır. Arz-talep kuralına tâbidir ve karşılıklı rıza ilişkisine dayanmalıdır.
Devletsiz hukuk sisteminin nasıl olacağını, kaos çıkıp çıkmayacağını, adaletsizliklerin olup olmayacağını bir başka yazımda anlatmaya çalışacağım.